Hadopi : vers une riposte constitutionnelle ?

La loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet (HADOPI) tente principalement de remédier au ratage emblématique de la loi DADVSI du 1er août 2003, relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information. En juillet 2006, le Conseil Constitutionnel avait, en effet, censuré les dispositions de ce texte caractérisant les actes de téléchargement illicite relatif à la musique et aux films via les réseaux peer to peer de « contraventions », alors que la contrefaçon est une « infraction délictuelle », punie de trois ans de prison et 300 000 euros d’amende maximum. Admettre une telle distinction fondée sur les moyens techniques utilisés par le contrefacteur aurait créé une rupture du principe d’égalité devant la loi pénale.

Aboutissement du rapport Olivennes officialisé par les « accords de l’Élysée » signés le 23 novembre 2007 , la loi HADOPI, du nom de l’autorité administrative prévue, finalement adoptée le 13 mai dernier (après son rejet début avril), envisage donc une « riposte graduée » sur un fondement juridique autre que la contrefaçon de droits d’auteur.

La riposte graduée : une obligation de vigilance à la charge de l’abonné

Le texte étend les compétences de l’Autorité de régulation des mesures techniques, rebaptisée « Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet » (HADOPI). Composée de neuf membres nommés par décret, elle sera chargée d’envoyer, par l’intermédiaire du fournisseur d’accès internet (FAI), une recommandation par courrier électronique aux internautes ayant téléchargés illicitement. Puis un second avertissement, par lettre remise contre signature en cas de répétition du manquement, dans un délai de six mois à compter de l’envoi de la première recommandation.

La Haute autorité sera saisie par les agents assermentés des organismes de défense professionnelle et des sociétés de perception et de répartition de droits d’auteur, qui ont préalablement collecté l’adresse IP des internautes en infraction, à l’aide de logiciels de traçage.

Afin d’éviter une censure du Conseil constitutionnel à l’instar de la loi DADVSI, ce dispositif ne repose plus sur le délit de contrefaçon mais sur une obligation de vigilance à la charge de l’abonné, qui doit veiller à ce que son accès internet ne fasse pas l’objet d’une utilisation qui méconnaisse les droits de propriété littéraire et artistique. En effet, le courrier électronique et la lettre recommandée adressés à l’internaute, sont « une recommandation lui rappelant les dispositions du [nouvel] article L. 336-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, lui enjoignant de respecter l’obligation qu’elles définissent et l’avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement présumé. Cette recommandation contient également une information de l’abonné sur l’offre légale de contenus culturels en ligne, sur l’existence de moyens de sécurisation permettant de prévenir les manquements à l’obligation définie à l’article L. 336-3 ainsi que sur les dangers pour le renouvellement de la création artistique et pour l’économie du secteur culturel des pratiques ne respectant pas le droit d’auteur et les droits voisins » .

Ensuite, sur le fondement de cette obligation et en cas de renouvellement du manquement dans l’année suivant l’avertissement par courrier recommandé, la Haute Autorité pourra prononcer, après une procédure contradictoire :

 soit, une sanction de suspension temporaire de deux mois à un an de l’abonnement internet. Cette suspension est assortie de l’interdiction de se réabonner pendant la même durée auprès d’un autre opérateur. A cette fin, une liste noire des personnes dont l’abonnement a été suspendu sera gérée par l’HADOPI ;

 soit, une injonction de prendre les mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté, notamment, par un moyen de sécurisation figurant sur la liste définie au deuxième alinéa de l’article L. 331-32 du CPI.

Transaction possible

Avant d’engager cette procédure de sanction, la Haute Autorité à la possibilité de proposer à l’abonné une transaction consistant en une suspension de son accès internet pour une durée ramenée d’un mois à trois mois, ou une obligation de prendre des mesures de nature à éviter le renouvellement du manquement constaté à son obligation de vigilance.

A noter que la suspension de l’abonnement à internet n’interrompt aucunement l’obligation de verser les mensualités dues à son fournisseur d’accès, qui dispose de 45 jours au moins et 60 jours au plus pour mettre en œuvre la sanction.

Toutefois, la suspension doit s’appliquer uniquement à l’accès à des services de communication au public en ligne et de communications électroniques. Autrement dit, lorsque le contrat d’accès à internet comprend des offres commerciales composites incluant d’autres types de services, tels que la téléphonie ou la télévision (offres triple play), la suspension ne doit pas s’appliquer à ces services.

Ces sanctions pourront faire l’objet d’un recours en annulation ou en réformation devant le juge judiciaire, dans un délai de trente jours francs suivant la notification de la sanction prononcée. Un décret d’application devra préciser les juridictions compétentes.

Nombreux décrets d’application

L’entrée en vigueur de l’ensemble de ces mesures nécessitera la publication de nombreux décrets d’application précisant, notamment, les règles de fonctionnement de la nouvelle Haute autorité, la liste noire des internautes dont l’abonnement a été suspendu, ainsi que la procédure d’évaluation et de labellisation des moyens de sécurisation prévue à l’article L. 331-32 du CPI.

La mise en œuvre de la riposte graduée est également suspendue à la décision du Conseil Constitutionnel, saisi par plus de soixante députés (socialistes, communistes et verts), qui devra se prononcer au plus tard le 19 juin prochain.

Trois clauses d’exonération de responsabilité

La responsabilité du titulaire de l’accès à internet ne pourra être retenue lorsqu’il a mis en œuvre un moyen de sécurisation efficace, dont la liste sera fixée par la Haute autorité. Un décret en Conseil d’État précisera la procédure d’évaluation et de labellisation de ces moyens de sécurisation.

Sa responsabilité sera également écartée lorsqu’un tiers a frauduleusement accédé à sa connexion internet, à moins que cette personne ne se trouve placée sous son autorité ou sa surveillance (un salarié, un mineur).

Enfin, le cas de force majeure pourra aussi être invoqué.

1) Cinquante représentants des secteurs de la musique, du cinéma, de l’audiovisuel et des fournisseurs d’accès à internet se sont engagés, aux côtés des pouvoirs publics, à favoriser le développement et la protection des œuvres et programmes culturels sur les nouveaux réseaux.
2) Ce traitement est soumis à autorisation de la Cnil – cinq autorisations ont été données à ce jour pour le Syndicat des Editeurs de Logiciels de Loisirs (SELL), l’Association de Lutte contre la Piraterie Audiovisuelle (ALPA), la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP), la Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) et la Société pour l’administration du droit de reproduction mécanique (SDRM).
3) Nouvel article L. 331-26 du CPI.