Abus de droit : des précisions

Rappel

Lorsque le contribuable a dissimulé la portée véritable d’un contrat ou d’une convention, une majoration de 80 % des droits était mise à sa charge. De même, en cas d’abus de droit ou de dissimulation d’une partie du prix stipulé dans un contrat, l’intérêt de retard et la majoration prévue au Code général des impôts étaient dus par toutes les parties à l’acte ou à la convention qui étaient solidairement tenues à leur paiement.

Ce qui change

La LFR 2008 a modifié ces règles tant au niveau de la majoration qu’à celui de la solidarité de paiement. Ainsi, les inexactitudes ou omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt, ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu entraînent l’application d’une majoration de 80 % en cas d’abus de droit, ramenée à 40 % lorsqu’il n’est pas établi que le contribuable a eu l’initiative principale du ou des actes constitutifs de l’abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire.

Majoration

Désormais, deux taux sont donc susceptibles de s’appliquer :
 40 % dès lors qu’il y a abus de droit ;
 80 % si l’administration fiscale établit que le contribuable est l’instigateur principal ou le bénéficiaire principal de l’abus de droit.

L’application de la majoration de 80 % nécessite donc une démonstration et une motivation étayées dans la proposition de rectificationde l’administration. Et ce, par tous moyens, notamment par référence à des pièces saisies suite à une opération de visite et de saisie ou aux fonctions et au rôle du ou des intéressés dans l’opération en cause. A défaut, seule la majoration de 40% s’applique.
Si plusieurs personnes ont bénéficié des opérations abusives, la notion de bénéficiaire ou d’instigateur « principal » repose sur une appréciation qualitative des faits et concerne tous les contribuables qui ont pris une part active dans le montage considéré comme abusif par l’administration fiscale. A l’inverse, le taux de pénalité de 40 % s’applique lorsque le contribuable s’est montré « passif » c’est-à-dire n’a pas initié le montage critiqué ou en a retiré un avantage de moindre importance que les autres personnes impliquées.
L’appréciation du caractère principal du bénéficiaire d’un acte ne se limite pas au seul critère mathématique. Exemple, face à deux associés, l’un détenant 50 % plus un des titres d’une société et son co-associé le solde, l’application de la majoration au premier des deux associés conduirait à une situation inéquitable. Ont ainsi été considérés comme les principaux bénéficiaires et les principaux instigateurs tous les participants à une opération abusive bien que chacun soit actionnaire minoritaire dès lors que la mise en place de la filiale litigieuse ne trouve sa raison d’être que dans la participation de plusieurs associés minoritaires (Conseil d’Etat 27 juillet 2009).

La majoration s’applique, quelle que soit la nature des impôts en cause, dans tous les cas où les cotisations réclamées aux contribuables ou établies à leur nom résultent d’une rectification motivée par un abus de droit.

Solidarité de paiement

Les parties à l’acte ou aux actes constitutifs de l’abus de droit sont solidairement responsables de leur paiement avec le contribuable redevable des pénalités. Peu importe que le contribuable contrôlé soit ou non partie aux actes que l’administration écarte dans le cadre de la démonstration d’un abus de droit.

Entrée en vigueur

Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux propositions de rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2009 sans faire obstacle, le cas échéant, à l’application rétroactive des dispositions du CGI à des agissements commis avant cette date, en vertu de l’application rétroactive de la loi pénale la plus clémente(article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789).

Définition

Selon l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, l’administration fiscale est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, afin d’en restituer le véritable caractère. Sont visés non seulement les actes ayant un caractère fictif, mais aussi ceux inspirés sans autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

Désormais, la procédure de l’abus de droit fiscal concerne tous les impôts et peut être mise en œuvre indifféremment lorsque la situation constitutive de l’abus porte sur l’assiette, la liquidation de l’impôt ou son paiement. La définition couvre les situations de fictivité juridique et de fraude à la loi ( recherche d’un but exclusivement fiscal).