Covid-19 : quatre nouvelles ordonnances pour aider les entreprises

Le cabinet d’avocats CMS Francis Lefebvre Avocats se mobilise pour apporter son expertise sur les mesures prises dans le cadre de la crise sanitaire actuelle.

Sur le fondement des dispositions de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, quatre nouvelles ordonnances intéressant le droit social ont été adoptées en Conseil des ministres le 1er avril 2020 et publiées au Journal officiel le 2 avril 2020. Focus sur les principales mesures d’urgence.

Ordonnance n° 2020-386 adaptant les conditions d’exercice des missions des services de santé au travail à l’urgence sanitaire

Elle a pour objectif de mobiliser les services de santé au travail dans le cadre de la lutte contre le Covid–19.

Trois séries de dispositions concourent à cet objectif :

1. Une première série de dispositions a pour objet de libérer du temps pour permettre aux services de santé au travail de se consacrer à la lutte contre le Coronavirus

L’article 3 de l’ordonnance permet le report des visites médicales qui devaient être réalisées à compter du 12 mars 2020, sauf lorsque le médecin du travail estime indispensable de maintenir la visite compte tenu notamment de l’état de santé du travailleur.

Toutes les visites sont concernées par ce report  : visites d’information et de prévention lors de l’embauche, visites périodiques, examen médical d’aptitude des travailleurs affectés à un poste présentant des risques particuliers, suivi des travailleurs intérimaires et salariés en CDD.

Le report de la visite ne fait pas obstacle à l’embauche ou à la reprise du travail.

Les visites médicales ainsi reportées après le 31 août 2020 devront être organisées avant le 31 décembre 2020.

L’article 4 de l’ordonnance prévoit que les services de santé au travail peuvent reporter leurs interventions dans l’entreprise et notamment les actions en milieu de travail, lorsqu’elles ne sont pas en rapport avec l’épidémie de Covid–19.

2. Une deuxième série de dispositions tend à mobiliser les services de santé au travail dans le cadre de leurs compétences

L’article 1er de l’ordonnance prévoit que, dans le cadre de leurs missions et prérogatives définies au titre II du livre VI de la quatrième partie du Code du travail, les services de santé au travail participent à la lutte contre la propagation du Covid-19 par :
 la diffusion à l’attention des employeurs et des salariés, de messages de prévention ;
 l’appui aux entreprises dans la définition et la mise en œuvre des mesures de prévention adéquates contre ce risque ;
 l’accompagnement des entreprises amenées à accroître leur activité, par exemple dans le cadre de dérogations à la durée maximale du travail.

3. Une troisième série de dispositions – les plus intéressantes – élargissent les compétences du médecin du travail

L’article 2 de l’ordonnance lui permet :
 d’une part, par dérogation à l’article L.321–1 du Code de la sécurité sociale, qui réserve cette compétence au médecin traitant, de prescrire et, le cas échéant, de renouveler un arrêt de travail en cas d’infection ou de suspicion d’infection au Covid-19 ;
 d’autre part, de procéder à des tests de dépistage du Covid-19, selon un protocole défini par arrêté des ministres chargés de la santé et du travail.

Même si ces compétences nouvelles sont temporaires, puisque l’ordonnance n’est applicable au plus tard que jusqu’au 31 août 2020, elles s’inscrivent dans une tendance plus profonde à intégrer la santé au travail dans les politiques de santé publique. Depuis des années, en effet, les épidémiologistes dénoncent le mur de l’Atlantique qui sépare la prévention des risques professionnels de la prévention des autres risques : l’Homme et le salarié ne font qu’un ; ce pourrait être l’une des leçons de cette crise.

Ordonnance n° 2020-389 portant mesures d’urgence relatives aux instances représentatives du personnel

Suspension des processus électoraux en cours

L’article 1er de l’ordonnance suspend le processus électoral des membres de la délégation du comité social et économique (CSE) en cours dans les entreprises à compter du 12 mars 2020 jusqu’à une date fixée à trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit à ce jour jusqu’au 24 août 2020.

Cette suspension n’a pas pour effet de remettre en cause la régularité du premier ou du second tour qui ont pu avoir lieu entre le 12 mars 2020 et la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance. Elle affecte en revanche les délais dont dispose le Direccte et le juge judiciaire pour se prononcer sur d’éventuelles contestations (relatives à la détermination du périmètre des établissements distincts, la répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel).

Les conditions d’électorat et d’éligibilité s’apprécient à la date d’organisation de chaque tour de scrutin.

L’article 2 de l’ordonnance précise que dans un délai de trois mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit à compter du 24 août 2020, devront organiser des élections professionnelles les entreprises :
 ayant franchi le seuil d’au moins 11 salariés pendant 12 mois consécutifs ;
ayant reçu une telle demande d’un salarié ou d’une organisation syndicale à moins qu’un procès-verbal de carence ait été établi depuis moins de six mois ;
 ayant un CSE dans lequel un collège électoral n’est plus représenté ou dont le nombre des membres titulaires est réduit de moitié ou plus, à moins que l’un de ces événements interviennent moins de six mois avant le terme du mandat.

Sont concernées aussi bien les entreprises dont l’obligation d’engager le processus électoral naît après l’entrée en vigueur de l’ordonnance, que les entreprises qui, bien qu’ayant l’obligation de le faire, n’ont pas engagé le processus électoral avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

Lorsqu’en raison de la suspension ou du report du processus électoral, les mandats en cours à la date du 12 mars 2020 des représentants élus des salariés n’ont pas été renouvelés, ces mandats sont prorogés jusqu’à la proclamation des résultats du premier ou, le cas échéant, du second tour des élections professionnelles. Ces élus bénéficient ainsi d’une prorogation de la protection spéciale contre le licenciement jusqu’à la proclamation des résultats du premier ou du second tour lorsque le délai de protection de six mois a expiré avant le premier tour.

Elargissement du recours à la visioconférence

Pendant la période de l’état d’urgence sanitaire, soit jusqu’au 24 mai 2020, et après que l’employeur en a informé les membres de la délégation du personnel, l’article 6 prévoit l’organisation de réunions du CSE et du CSE central (CSEC) :
 par visioconférence, pour l’ensemble des réunions du CSE et du CSEC ;
par conférence téléphonique, dans des conditions qui seront fixées par décret ;
 par messagerie instantanée en cas d’impossibilité de recourir à la visioconférence ou à la conférence téléphonique ou lorsqu’un accord d’entreprise le prévoit. Un décret fixera les conditions dans lesquelles ces réunions se déroulent.

Adaptation des règles applicables en matière d’information et de consultation du CSE aux mesures prises en urgence par l’employeur en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos

En principe, les décisions de l’employeur intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, notamment sur la durée du travail, sont précédées de la consultation du CSE. Celui-ci dispose d’un mois pour rendre son avis.

 A titre exceptionnel, l’employeur qui, en application des articles 2, 3 ou 4 de l’ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, impose à ses salariés la prise à des dates déterminées par lui ou modifie unilatéralement les dates de prise des jours de repos (JRTT ou RTT ou issus d’un CET), en informe le CSE "sans délai et par tout moyen". L’article 7 de l’ordonnance précise que l’avis est rendu dans le délai d’un mois à compter de cette information et qu’il peut intervenir après que l’employeur a fait usage de cette faculté.

 De même, l’employeur qui use de l’une des dérogations aux durées maximales du travail et durées minimales de repos ou au repos dominical prévues aux articles 6 et 7 de l’ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, en informe sans délai et par tout moyen le CSE qui rend son avis dans le mois. L’avis peut intervenir après que l’employeur a fait usage de cette faculté.

Ordonnance n° 2020-385 modifiant la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (PEPA) : la PEPA mise au service des soldats du front dans la guerre contre le Coronavirus

La PEPA a été créée, à l’origine, fin 2018, pour répondre au mouvement des gilets jaunes : c’est une prime de 1 000 euros, exonérée fiscalement et socialement, pouvant être versée aux salariés dont la rémunération est inférieure à trois SMIC en application soit d’un accord d’entreprise, soit d’une décision unilatérale de l’employeur.

La PEPA a été reconduite en 2020 en la liant à l’intéressement : pour en bénéficier, l’entreprise devait être couverte ou devait signer un accord d’intéressement, qui pouvait être d’une durée dérogatoire, entre le 1er janvier 2020 et le 30 juin 2020.

L’ordonnance modifie profondément ce dispositif pour en faire un instrument permettant aux entreprises, et notamment aux entreprises de la grande distribution, de récompenser les salariés qui sont directement exposés au virus Covid-19.

Une prime déconnectée de l’intéressement

 L’ordonnance supprime la condition de mettre en œuvre un accord d’intéressement à la date de versement de la prime. Ainsi, toutes les entreprises peuvent verser cette prime exceptionnelle qui est exonérée, jusqu’à 1 000 euros, de cotisations et contributions sociales et d’impôt sur le revenu. La date limite de versement de cette prime est reportée du 30 juin au 31 août 2020.

Le lien avec l’intéressement n’est cependant pas totalement supprimé puisque, pour les entreprises mettant en œuvre un accord d’intéressement, le plafond de la prime est relevé à 2 000 euros. La possibilité de conclure un accord d’intéressement d’une durée dérogatoire est reportée, comme la date limite de versement de la prime, au 31 août 2020.

 L’ordonnance crée un nouveau critère de modulation du montant de la prime permettant aux entreprises de récompenser les salariés qui sont présents sur les lieux de travail et qui sont, de ce fait, directement exposés au virus

Les possibilités de modulation en fonction de la rémunération, du niveau de classification, de la durée de présence effective pendant l’année écoulée ou de la durée de travail prévue au contrat de travail subsistent, mais l’ordonnance y ajoute un nouveau critère relatif aux "conditions de travail liées à l’épidémie de Covid–19". Il s’agit d’un critère de modulation : il ne permet donc pas d’exclure les autres salariés du bénéfice de la prime. À titre d’exemple, un groupe de distribution qui voudrait récompenser les salariés présents dans les hypermarchés pourrait leur verser une prime de 1 500 euros et verser aux salariés qui sont en télétravail une prime de 500 euros. Mais il devrait, en tout état de cause, verser une prime à l’ensemble de ses salariés.

Ordonnance n° 2020-387 portant mesures d’urgence en matière de formation professionnelle

Depuis la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014, chaque salarié, quelle que soit la taille de l’entreprise dans laquelle il travaille, doit bénéficier d’un entretien professionnel tous les deux ans et d’un état des lieux récapitulatif de son parcours professionnel tous les six ans. En principe, les employeurs avaient jusqu’au 7 mars 2020 pour tenir cet entretien de bilan pour les salariés ayant au moins six ans d’ancienneté à cette date.

 Compte tenu des circonstances exceptionnelles liées à la crise sanitaire actuelle, les employeurs ne pourront pas tenir dans le délai prévu ces entretiens. C’est pourquoi l’article 1er de l’ordonnance diffère la réalisation par l’employeur des entretiens d’état des lieux du parcours professionnel de chaque salarié jusqu’au 31 décembre 2020.

Depuis le 1er janvier 2019, il est prévu que lorsqu’au cours des six dernières années le salarié n’a pas bénéficié des entretiens prévus et d’au moins une formation non obligatoire, son compte personnel est abondé.
 Pour permettre aux entreprises de s’adapter à cette nouvelle règle, le législateur a prévu une période transitoire durant laquelle les employeurs peuvent échapper à la sanction s’ils justifient, jusqu’au 31 décembre 2020, avoir effectué les entretiens professionnels aux dates prévues (c’est-à-dire, les entretiens bisannuels et de bilan) et avoir fait bénéficier le salarié d’au moins deux des trois mesures d’évolution précitées conformément au dispositif en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018 (ord. n° 2019-861 du 21 août 2019, art. 7).

L’article 1er de l’ordonnance suspend également jusqu’au 31 décembre 2020 l’application des sanctions prévues par la loi dans le cas où ces entretiens n’auraient pas été réalisés dans les délais