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L’assurance des risques identifiés : Un outil stratégique pour débloquer les transactions M&A

Dans le cadre complexe des fusions-acquisitions, chaque transaction comporte des incertitudes : certaines sont visibles et bien identifiées, mais leur impact demeure difficile à mesurer. Il est néanmoins possible de les anticiper et de les maîtriser, partiellement ou totalement, grâce à des mécanismes de couverture adaptés, dont l’assurance des risques identifiés (Contingent Risks).

Par Xénia MINAEVA,
Étudiante en Master 2 Juriste d’Affaires
Membre de l’Association Niçoise des Étudiants Juristes d’Affaires (ANEJA)
et membre de l’AFJE06
Publication proposée dans le cadre du Master 2 juriste d’Affaires à l’Université Nice Côte d’Azur - Cycle "Droit des assurances approfondi - La gestion du risque dans l’entreprise par le mécanisme d’assurance "

Contrairement à l’assurance dite « Warranty & Indemnity » (garantie de passif) couvrant typiquement les risques ignorés ou non divulgués au moment de la transaction⁽¹⁾, l’assurance des risques identifiés répond à un objectif de protection des parties face à un passif dont l’existence est connue, considéré trop faible pour justifier une réduction du prix⁽²⁾, mais dont la portée financière ou juridique pourrait compromettre la transaction. Elle couvre, par exemple, l’issue incertaine d’un litige en cours ou le choix d’un traitement fiscal dont la sécurité juridique est fragile.

L’identification passe par une due diligence* approfondie. Audits juridiques, fiscaux,
environnementaux, et un examen des passifs éventuels permettent de dresser un inventaire des risques susceptibles de se matérialiser après la clôture de l’opération⁽³⁾. La mesure du risque exige d’estimer l’impact potentiel de celui-ci, ainsi que sa probabilité de survenance. Sur cette base, l’assureur déterminera si un mécanisme de couverture est justifié et, le cas échéant, son
montant⁽⁴⁾.
Si le risque est jugé acceptable, les parties peuvent l’assumer personnellement.
Toutefois, quand le passif est jugé trop important ou l’étendue de ses conséquences trop incertaine, le recours à l’assurance des risques identifiés est recommandé. En effet, la responsabilité financière en cas de réalisation du risque est transférée à l’assureur, apaisant les inquiétudes de l’acquéreur. En outre, ce dispositif permet d’éviter une éventuelle réduction de prix, pouvant compromettre les négociations⁽⁵⁾.

En pratique, l’acquéreur supporte le coût de cette assurance, car c’est lui qui portera la plus lourde des pertes en cas de réalisation du risque⁽⁶⁾. Toutefois, à l’image de l’assurance W&I, le partage des frais afférents peut faire l’objet de négociations entre vendeur et acquéreur⁽⁷⁾. Dans le cadre d’un appel d’offres, le vendeur peut choisir de prendre part à cette dépense, parfois même de l’assumer dans sa totalité, que ce soit en réglant la prime directement à l’acheteur ou, plus subtilement, en consentant à une réduction du prix de vente⁽⁸⁾.
Malgré ses avantages, cette couverture demeure relativement méconnue en France, surtout si l’on procède à une comparaison avec des marchés plus matures tels que celui des États-Unis. Selon les professionnels, seules 15 % à 30 % des opérations de M&A réalisées en France en 2022 auraient donné lieu à la souscription d’une assurance des risques identifiés⁽⁹⁾.
Néanmoins, cette proportion tend à croître.
Le recours aux assurances couvrant les risques identifiés demeure donc moins généralisé que celui à la garantie de passif classique, expliquant le fait que l’ensemble des compagnies d’assurance ne proposent pas ce type de couverture. En France, il est toutefois possible de citer AXA XL, compagnie offrant aux acteurs des transactions de fusion-acquisition une véritable sécurité pour leurs opérations.

In fine, l’assurance des risques identifiés offre à l’acquéreur une sécurité financière qui tempère les incertitudes post-closing, source de potentielles difficultés empêchant la conclusion de la transaction, et participe donc à la réussite des opérations de fusion-acquisition.